DAS UNIÕES POLIAFETIVAS: Seria o fim da Monogamia??

DAS UNIÕES POLIAFETIVAS

E OS NOVOS PARADIGMAS DA FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA

Por: CLever Jatobá

O Princípio da Pluralidade das Entidades Familiares – implicitamente prescrito no Art. 226 da Constituição Federal Brasileira de 1988 – conseguiu transformar a concepção de Família no universo jurídico contemporâneo: retirou-se do casamento a hegemonia de ser a única modalidade de Família reconhecida pelo Direito (Código Civil de 1916), elevando ao mesmo status o convívio familiar de fato entre homem e mulher, de natureza pública, contínua e duradoura, com intenção de constituir família, concebendo-o como união estável (Art.226, § 3º, CF-88); além de reconhecer as famílias monoparentais, quais vinculam apenas pais e filhos, independente do vínculo entre os pais (Art.226, § 4º, CF-88).

Conforme leciona Paulo Luiz Netto Lôbo (2004, p.17) “Os tipos de entidades framiliares explicitamente referidos na Constituição brasileira não encerram numerus clausus”, assim, tendo um rol meramente exemplificativo, cabe-se ampliar a proteção familiar a todos os arranjos familiares que se amoldem às diretrizes familiares delineadas pelo princípio da afetividade.

Dada a concepção pluralizada desta nova realidade, imperioso se fez, com base nos princípios da igualdade, da não discriminação (sexual) e da preservação da dignidade da pessoa humana, reconhecer via judicial as uniões homoafetivas como entidades familiares¹, aplicando-se às mesmas, por analogia, os regramentos da união estável. Neste sentido, o STF reconheceu tal entidade familiar no julgamento da ADI 4277 e da ADPF 132, julgadas em 04 de maio de 2011.

Outros arranjos familiares tem recebido uma atenção do direito, em especial a concepção familiar parental, qual, inclusive, recebe previsão expressa do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), recebendo o nome de Família Extensa ou Ampliada, qual reconhece aos parentes próximos com os quais a criança e o adolescente tenham vínculo de afinidade e afetividade o status de família natural (ECA - Art. 25, Parágrafo Único).

Até então, o maior desafio do universo jurídico era reconhecer de forma similar, os direitos de família (guarda e alimentos, por exemplo) aos filhos e enteados integrantes das Famílias recompostas, ou reconstituídas – tal modalidade de família diz respeito aquele agrupamento familiar onde os integrantes saem de outras experiências familiares ou afetivas, trazendo consigo filho(s) destes relacionamentos anteriores e buscam recompor sua vida com um outro alguém, permitindo o convívio entre filhos comuns com os unilaterais (aqueles filhos individuais de cada um do casal), criando vínculos de parentesco entre os meio irmãos e entre padrastos e madrastas que muitas vezes assumem as funções de verdadeiros pais e mães².

Bem, como o dinamismo da vida social é insuperável e infinitamente veloz, o judiciário tem reconhecido também os chamados “Direitos da(o) Amante”. É o seguinte, o Código Civil não reconhece como família o Concubinato (Art. 1.727 do CC-02), ou seja aquela relação não eventual entre homem e mulher impedidos de casar (ou seja, a relação com alguém que já tenha uma outra família), haja visto o fato da monogamia ser a regra familiar do ordenamento jurídico brasileiro (o Código Penal Brasileiro, a propósito, tipifica a bigamia como crime em seu Art. 235).

Quando o judiciário tem sido provocado diante de tais situações, o mesmo tem concedido direitos de família à(ao) amante / concubina(o), sob o fundamento de proteção ao terceiro de boa-fé, bem como sob o argumento de não poder ostentar em favor do cônjuge o enriquecimento sem causa, em detrimento da cooperação da(o) amante no crescimento pessoal do seu consorte. Neste esteio, inclusive, os efeitos previdenciários tem sido divididos igualmente entre a esposa (ou companheira) e a(o) amante / concubina(o).

Só que tal dinamismo social – legitimamente amparado pelo Princípio Constitucional da Pluralidade das Entidades Familiares – tem tomado rumos diversos, ilimitados e jamais concebidos anteriormente. Conforme foi anunciado na imprensa (24.08.12), um homem e duas mulheres da cidade de Tupã, no interior de São Paulo, registraram em cartório uma Escritura Pública de União Poliafetiva, onde as três pessoas decidiram declarar publicamente a vida a três.

Ante o fato, urge a efetiva necessidade de identificar o que seria tal relação perante o Direito... (?) Em outras palavras, questiona-se: qual será a natureza jurídica desta relação?

Bem, conforme dissemos, anteriormente, a monogamia (ainda) é regra no ordenamento jurídico, de modo e o reconhecimento de relações pluriafetivas vem ferir e até transformar as bases sobre as quais se edifica a família, assim, numa postura cômoda, tanto quanto covarde, muito fácil seria tratar-se como “sociedade de fato” – como outrora já fora tratado as uniões estáveis e até as uniões homoafetivas – permitindo que, comprovado a cooperação na aquisição patrimonial, seja viabilizada a divisão de bens, sob o argumento de ser vedado o enriquecimento ilícito, mas não se reconhecendo o status familiar, nem os direitos que lhes forem decorrentes.

O registro da união poliafetiva por meio de escrituração pública levou em conta, por analogia, a figura da união estável sob o argumento de ser uma situação de fato, regida de forma pública, contínua e até duradoura sob a égide da informalidade. Alegou-se, para tanto, a existência do affectio maritallis e da intenção de se constituir família, essenciais à tais entidades familiares.

Bem, ao tempo em que não existe regra legal que proíba explicitamente tal situação, deságua-se na máxima noção da legalidade no âmbito privado, qual determina que “o que não está proibido, está permitido”. Ademais, não se pode olvidar que as bases das relações privadas são norteadas pela autonomia da vontade e no âmbito familiar deve prevalecer a ideia da intervenção mínima do Estado, assim, uma vez que o casal ou o trio, quarteto, etc. aceitarem aquela relação, não caberia a intervenção do poder público na esfera íntima dos mesmos, pois cabe ao Estado garantia de proteção e não alijar as pessoas de um tratamento igualitário diante de novas feições familiares.

Neste sentido, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, 108) assevera que “A atuação estatal não poderia invadir essa esfera de intimidade, pois, em uma relação de afeto, são os protagonistas que devem estabelecer as regras aceitáveis de convivência, desde que não violem a sua dignidade, nem interesses de terceiros”.

Nesta ordem de ideias, por mais chocante que inicialmente possa ser, imperioso se faz admitir que a proliferação destas uniões poliafetivas e sua eventual aceitação social pode promover uma ruptura aos paradigmas tradicionais, dando uma nova feição familiar.

Não se pode negar o dado sociológico de na atualidade o número de mulheres é muito maior que o número de homens. Chaga-se a sugerir uma proporção de que para cada homem existem sete mulheres... E será que o direito de se constituir família não deve alcançar a todos??? Então, como compatibilizar esta relação quantitativa diante da desproporção numérica entre homens e mulheres???

Por fim, não podemos esquecer, a propósito, que o reconhecimento pelo judiciário de direitos à concubina / amantes – independente dos fundamentos –, bem como a permissão legal (Art. 1.723, § 1º do CC-02) de que uma pessoa formalmente casada possa constituir união estável por se encontrar na condição de “separado de fato” demonstra que a pluralidade das entidades familiares pode ter como tendência o fim da monogamia e a legitimação da poligamia, dês que se resguarde entre os integrantes desta união poliafetiva a lealdade e boa fé.

Ademais, não se pode olvidar que atualmente o fundamento essencial à família é o AFETO, assim, independente de qual arranjo familiar se esteja inserido, deverá prevalecer a máxima de que “toda forma de amor vale à pena”, já que como arrematam os poetas da bossa nova, "Fundamental é mesmo o amor, é impossível ser feliz sozinho".

NOTAS:

¹ Há muito se debatia na doutrina a necessidade de se reconhecer as uniões homoafetivas como família. Neste sentido a vozes ativa da Maria Berenice Dias fomentou o debate jurídico de modo a proliferar na doutrina e na jurisprudência o entendimento do respeito à diversidade sexual, à igualdade e à dignidade da pessoa humana, de modo a garantir que o bom senso superasse o preconceito e a discriminação.

² Atualmente a doutrina especializada em Direito de Família tem dado bastante atenção ao tema, tratando como família recomposta, reconstituída, mosaico ou ensamblada. Neste sentido, vale à pena conferir: LÔBO, Paulo. Direito das Famílias. São Paulo: Saraiva, 2010. DIAS, Maria Berenice. Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Famílias. Salvador: Editora Juspodivm, 2012.

BIBLIOGRAFIA

GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Direito de Família: As famílias em perspectiva Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para Além do Numerus Clausus. In: FARIAS, Cristiano Chaves de (Coord) Temas Atuais de Direito e Processo de Família. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004.

DIVULGAÇÃO DA NOTÍCIA:

http://www.jcnet.com.br/Regional/2012/08/escritura-reconhece-uniao-afetiva-a-tres-em-tupa.html

http://www.paraiba.com.br/2012/08/24/93429-cartorio-oficializa-uniao-poliafetiva-de-tres-pessoas-em-escritura-publica

http://fantastico.globo.com/Jornalismo/FANT/0,,MUL1681623-15605,00-CADINHOS+DA+VIDA+REAL+BUSCAM+RECONHECIMENTO+DE+RELACOES+POLIAFETIVAS.html

http://bahianoticias.com.br/justica/noticia/44534-cartorio-oficializa-uniao-poliafetiva-de-tres-pessoas-em-escritura-publica.html

O AUTOR

Clever Jatobá é Advogado e Consultor Jurídico baiano, Pós Graduado em Direito do Estado, bem como em Direito Civil e do Consumidor pelo JusPodivm e Faculdade Baiana de Direito, além de aluno do Doutorado em Direito Civil na Universidad de Buenos Aires (UBA). Professor de Direito Civil, Criança e Adolescente e Consumidor, lecionando atualmente na FAMEC (Camaçari-Ba) e na Faculdade APOIO / UNIFASS (Lauro de Freitas-Ba), onde também é Coordenador do Curso de Direito.

www.cleverjatoba.adv.br

cleverjatoba@yahoo.com.br 

CINE JURÍDICO - Faculdade Apoio Unifass

Você é a favor da Pena de Morte?

CINE JURÍDICO

Faculdade APOIO / UNIFASS

Na manhã do sábado, dia 25/08/2012, a Faculdade APOIO / UNIFASS promoveu o CINE JURÍDICO, projeto que tem como escopo a apresentação de um filme com uma temática que permita ser analisado sob a ótica do Direito, de modo a viabilizar reflexões essenciais à formação jurídica dos alunos do Curso de Bacharelado em Direito, fomentando discussões e debates relevantes com a comunidade acadêmica.

Nesta edição, o Cine Jurídico apresentou o Filme A VIDA DE DAVID GALE, tendo como ponto de discussão a temática da PENA DE MORTE. Conforme sinopse do filme, o David Gale (Kevin Spacy) é um brilhante professor de Filosofia, bem conceituado e respeitado na comunidade acadêmica. No âmbito pessoal, Gale é ativista contra a “pena de morte”. Ocorre, porém, que numa inusitada reviravolta da vida, ele para no corredor da morte, acusado de ter estuprado e assassinado uma colega de trabalho. Às vésperas da sua execução, o mesmo, a seu pedido, é acompanhado por uma jornalista (Kate Wislet), que aos poucos vai construindo o quebra-cabeças da história de Gale, percebendo que o tempo se esvai antes que seja possível desvendar a verdade por trás dos fatos.

Segundo o Prof. Clever Jatobá – Coordenador Científico do evento e Coordenador do Curso de Direito – “a escolha do filme permite analisar criticamente a pena de morte, refletindo e colocando em xeque-mate a legitimidade do Estado, qual tipifica o homicídio como crime, ter poderes para retirar a vida de uma pessoa, como se lhe coubesse o papel de senhor da vida e da morte”.

Após a apresentação do filme a reflexão crítica foi promovida pelo veterano Professor da casa, o Prof. Cristiano Lázaro (Penal), além de promover a apresentação de dois novos professores que ingressaram no corpo docente da APOIO / UNIFASS, são eles o Prof. Mário Bastos (Constitucional e TGE) e a Prof.ª Paula Carvalho (Constitucional). Assim, em seguida, foi aberto um debate amplo entre os presentes (docentes e discentes) mediado pelo Coordenador do Curso de Direito, o Prof. Clever Jatobá, que ao final da manhã deu por encerradas as atividades.

Diante de tal atividade acadêmica será contabilizado aos participantes – comprovada presença mediante assinatura firmada na lista – o cômputo automático perante a Secretaria Acadêmica de 04 (quatro) horas como atividades complementares.

DAS PALMADAS EDUCATIVAS E OS LIMITES DO PODER FAMILIAR

QUEM BATE NÃO SABE EDUCAR

Por: Clever Jatobá

No último dia 25 de Julho de 2012 foi lançado na cidade de Buenos Aires, Argentina, em cerimônia ocorrida na UBA – Universidad de Buenos Aires – a 7ª edição do livro REFLEXIONES SOBRE DERECHO LATINO AMERICANO: Estudios em homenaje a La Profesora Flávia Piovesan  (ISBN 978-950-9037-46-6).

Tive o privilégio de ter um ARTIGO da minha autoria publicado nesta obra, no qual enfrentei o polêmico tema AS PALMADAS EDUCATIVAS E OS LIMITES DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR (p. 453-470).

A temática, apriori, parece simples, todavia, posicionar-me contra o uso dos castigos corporais pelos pais no processo de educação dos próprios filhos não é tarefa das mais fáceis, haja visto o fato de ser um comportamento culturalmente aceito pela sociedade em que vivemos, de modo que se faz muito comum ter a rejeição do leitor à prima face...

O artigo é resultado de uma abordagem que tem sido amadurecida nos últimos anos, em estudos, palestras que tenho conferido e nas aulas que tenho ministrado nas cadeiras de Direito de Família e de Direito da Criança e do Adolescente, em especial quando passo a abordar o PODER FAMILIAR.

Só para que se tenha ideia, normalmente 95% do público ouvinte (alunos, profissionais do direito e outras áreas) são favoráveis às “palmadas educativas” no processo de educação e disciplina dos filhos. Tornou-se corriqueiro Eu ouvir as afirmativas de que “apanhei quando criança e nem por isso fiquei traumatizado ou revoltado com meus pais”, ou também “é melhor apanhar em casa, do que apanhar na rua”, ou até a clássica “pé de galinha não mata pinto”. Pois é... tal cenário demonstra a falta de reprovação social à conduta dos pais educarem seus filhos à base da “porrada”...

Bem, esta aceitação social é mero resultado histórico da propagação de uma cultura que se protrai no tempo de épocas remotas à atualidade. Assim, quebrar uma tradição não é tarefa das mais fáceis, principalmente neste ponto em que enfrentamos o debate acerca da educação, pois antes de educarmos os filhos, precisaremos reeducarmos os pais.

No processo educacional, o respeito e a disciplina historicamente foram impostos pela força e rigidez do tratamento, de modo a se permitir com naturalidade a submissão dos “menores” aos castigos corporais por simples insubordinações, ou peripécias próprias da imaturidade etária. Mais ainda, na educação formal – aquela proporcionada pelas escolas – o uso de castigos corporais (como palmatória) e medidas vexatórias era uma prática concebida pela normalidade (sic).

O avanço da sociedade contemporânea mudou muitos paradigmas sociais e jurídicos... Felizmente fora abolido da educação formal os castigos corporais e vexatórios, de modo a preservar a integridade e a dignidade dos educandos.  

No âmbito do Direito, as diretrizes dos Direitos Humanos tomaram corpo a partir do Pós Guerra, passando a nortear o universo jurídico sob as diretrizes da proteção à Dignidade da Pessoa Humana, tutelando como sujeitos especiais de direito as minorias e os grupos mais hipossuficientes, que não tinham voz ativa para conseguir seu espaço e a salvaguarda dos seus direitos num parâmetro mínimo de igualdade. Neste contexto surge a proteção da CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

As diretrizes de tutela dos Direitos da Criança e do Adolescente são sedimentadas pela Doutrina da Proteção Integral, qual os reconhecem como criança e adolescente (não mais “menores”), concebendo-os como sujeitos de direito, que merecem proteção integral e prioridade absoluta na implementação e salvaguarda dos seus direitos, uma vez que se passa a respeitar a condição de pessoa em situação peculiar de desenvolvimento.

Neste contexto, as crianças e adolescentes passam a serem protegidos pelo ordenamento jurídico, não mais ficando alijados dos seus direitos, nem da sua dignidade.

No seio de família, a criança e o adolescente têm o seu primeiro ambiente social, doméstico e afetivo, lócus onde se aprendem os valores, a educação e se desenha para todo o sempre o caráter e a personalidade do indivíduo.

A ingerência dos pais no processo de desenvolvimento dos filhos é norteada, pelo prisma jurídico, pelo chamado “PODER FAMILIAR”, um dever-poder que vincula pais e filhos sob a diretriz de que compete aos pais o dever de cuidar, educar e assistir (material e moralmente) aos seus filhos, ao tempo em que os mesmos têm o poder de exigir dos filhos o respeito e a obediência.

Pois bem, o limite entre o respeito e o medo para alcançar a obediência não pode ser confundido... haja visto o fato da concepção contemporânea de que o maior fundamento das relações familiares repousa no afeto. Assim, família é um ambiente essencialmente afetivo, devendo ser compreendida como uma comunidade de entreajuda voltada para o desenvolvimento da personalidade dos seus membros em prol da felicidade e realização pessoal, sendo essencialmente norteada pelas diretrizes do amor.

Uma das hipóteses em que a Lei reconhece o abuso no exercício do poder familiar se configurar nas hipóteses em que o pai, ou a mãe castigar imoderadamente o filho. Assim, muitos doutos sustentam a possibilidade de se lançar mão dos castigos corporais, só que de forma moderada (sic).

No artigo pontuamos que:

Vale sinalizar que o limite entre as tais “palmadinhas educativas” e a violência física é muito tênue, uma vez que ninguém bate em outrem num momento de ponderação, razoabilidade, ou de satisfação. Ao contrário, lança-se mão da agressão física quando a peripécia, a desobediência, ou o desrespeito foi tão grande, a ponto de tirar os pais do sério, fazendo com que os mesmos percam o controle e lancem mão da porrada. (JATOBÁ, 2012, p. 467)

Outrossim, quando os pais (ou parentes) batem nos seus filhos se impõe no mínimo uma situação de extrema covardia, não apenas pela normal desproporção física do adulto diante das crianças ou adolescentes, como também pela  impossibilidade de defesa do mesmo, o que qualificaria a covardia e ostentaria as feições da crueldade.

Não queremos dizer que no processo de educação dos filhos não se possa lançar mão de castigos, ao contrário, eles podem ser usados. Defendemos apenas que devem ser banidos os castigos corporais, por não vislumbrarmos nele nenhum aspecto pedagógico, nem se adéqua às sanções de que se pode lançar mão na vida adulta – já que o ordenamento jurídico não permite tortura, nem penas degradantes e ainda impõe a preservação da integridade física e moral (Art. 5º, XLIX da CF-88). 

Na ordem dos castigos lícitos que fazem jus os pais no processo educativo cabe privá-los: “de momentos de diversão, entretenimento e lazer, bem como cerceando a liberdade de sair para brincar com os amigos, privando-o de jogos e brinquedos que eles gostem, como forma de ensiná-los que os seus atos tem consequências e que não ficam impunes” (JATOBÁ, 2012, p. 467-468).

Ao bem da verdade, o artigo tem como compromisso uma abordagem sob o prisma jurídico, todavia, estando o Direito à serviço da regulamentação da vida social, entre ele (o Direito) e a sociedade existe um convívio em eterna simbiose, onde há muito já se sedimenta o brocado ubi societas, ibi jus qual delineia a ideia de que onde existe a sociedade existe o Direito. Vale acrescentar, que a recíproca é também verdadeira: ubi jus, ibi societas - onde existe o Direito existe a sociedade, uma vez que não haveria razão de ser do direito sem a sociedade.

Pois bem, nesta inter-relação entre o Direito e a sociedade tem sido comum a sociedade ajudar a transformar o Direito, inclusive por conta da concepção filosófica difundida por Miguel Reale (2003) e batizada com o nome de Tridimensionalismo Jurídico, de que o Direito é decorrência da tríplice relação entre “Valor – Fato – Norma”. Pois bem, ao submeter a observação do fato social à um juízo de valor se alcança a necessidade de estabelecer uma norma a serviço da vida social...

Por seu turno, também acontece do Direito ajudar a transformar a sociedade...  assim, arrematamos o artigo asseverando que “no caso das “palmadas educativas”, cabe ao Direito a missão de ajudar no processo de transformação social, promovendo a conscientização dos pais e da sociedade como um todo, de que violência só pode ser combatida pelo AMOR” (JATOBÁ, 2012, p. 469).

Por derradeiro, afirmamos que quem semeia violência não pode colher amor... Assim, é impossível sonharmos com um mundo melhor, se não tivermos pessoas melhore no mundo.

BIBLIOGRAFIA:

JATOBÁ, Clever. AS PALMADAS EDUCATIVAS E OS LIMITES DO PODER FAMILIAR. In: TAYAH, José Marcos; ROMANO, Letícia Danielle; ARAGÃO, Paulo. (Coord) Reflexiones sobre Derecho Latinoamericano: Estudios en homenaje a la Profesora Flávia Piovesan. Buenos Aires: Quorum, 2012. (p.453-470).

REALE, Miguel. TRIDIMENSIONALISMO JURÍDICO. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

O AUTOR

Clever Jatobá é Advogado e Consultor Jurídico baiano, Pós Graduado em Direito do Estado, bem como em Direito Civil e do Consumidor pelo JusPodivm e Faculdade Baiana de Direito, além de aluno do Doutorado em Direito Civil na Universidad de Buenos Aires (UBA). Professor de Direito Civil, Criança e Adolescente e Consumidor, lecionando atualmente na FAMEC (Camaçari-Ba) e na Faculdade APOIO / UNIFASS (Lauro de Freitas-Ba), onde também é Coordenador do Curso de Direito.

www.cleverjatoba.adv.br

cleverjatoba@yahoo.com.br